A liberdade provisória no tráfico de drogas

A Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu artigo 44, caput, prevê que: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Entretanto, desde 2012, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes de tráfico de drogas:

Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida. (STF, Tribunal Pleno, HC 104.339/SP, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/05/2012)

Nesse julgamento, o STF decidiu que a vedação à concessão de liberdade provisória era inconstitucional e que a prisão preventiva só era possível caso estivessem preenchidos os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

A inconstitucionalidade da expressão foi reafirmada em 2017, por meio de decisão proferida no Recurso Extraordinário 1.038.925, com repercussão geral (deve ser aplicada pelas demais instâncias em casos análogos), em que foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006”. Nesta oportunidade, o Tribunal destacou que a regra é a liberdade, sendo que sua privação deve se dar apenas excepcionalmente.

Por fim, conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores e em consonância com as alterações sofridas pela Lei nº 8.072/1990, ainda que o crime seja classificado como equiparado a hediondo, isso não justifica, por si só, a negativa da liberdade provisória.